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阜阳蹊跷诈骗案二审激辩 控方出示协议书原件

  中国网讯:据安徽省阜阳市中级法院消息,因阜阳市临沂商城拆迁而引发的蹊跷诈骗案,自2012年6月机关对被拆迁人梁永三采取强制措施起,该案先后在几家法院和检察院辗转,至今已近4年。针对该案,人民网、新华网、中国网已播发过多篇报道。在临沂商城所在的颍泉区,该案备受关注。

  2016年3月15日上午9点,该案二审在阜阳市中级公开开庭,数十名群众到场旁听。控辩双方围绕多个争议焦点展开激烈辩论,庭审活动持续至中午12点。闭庭后,旁听群众仍围在上诉人梁永三周围,七嘴八舌地临沂商城建设指挥部,久久不愿离去。

  争议焦点一:原审法院以《拆迁安置协议书》复印件作为定案依据是否,公诉人是否有义务出示原件

  控方用来梁永三诈骗的主要是77-5号《拆迁安置协议书》,以协议书中手写的“加油库”等内容,主张梁永三就不属于自己的加油设施获得了补偿款。而梁永三始终称自己在签订时根本没看到的手写内容,且手写内容明显与其他协议书不同,有事后填写、恶意之嫌。为此,人从一审的庭前会议开始,多次要求公诉机关出示原件,直至开庭,公诉机关仍出示。原审法院最终以复印件作为了定案依据,认定梁永三构成诈骗罪。梁永三在上诉状中再次提出控方应当庭出示原件,其人则在二审开庭时强调,为查清案涉拆迁补偿的线之外,控方作为辅助的77-1至77-4《拆迁安置协议书》也应出示原件。

  庭审中,询问双方是否有新出示,代表控方出庭的检察员表示,因梁永三要求出示《拆迁安置协议书》原件,检察院专门向临沂商城建设指挥部调取了《拆迁安置协议书》,现当庭提交。说着拿出一份《拆迁安置协议书》复印件,顿时全场哗然。

  对于二审仍出示复印件这一问题,检察员的解释是临沂商城指挥部已经将协议书归档,不方便提供原件,并主张复印件已由机关核对过。

  1、只有原件才是有效,即使民事诉讼,书证也必须提交原件,何况对要求更为严格的刑事诉讼。

  2、刑诉释第七十一条“书证的副本、复制件,经与原件核对无误、经鉴定实或者以其他方式确认实的,可以作为定案的根据。”这里所指的“核对无误”,应当是经审判人员对原件审查以及被告人、人对原件质证。

  3、的“核对”不能取代审判人员的审查和被告人及人的质证。显然,在刑事案件中属于控方,是控方负责进行侦查活动、搜集的人。如果声称“核对”过,该就有效的话,审判人员和人的存在就是多余的。如果“核对过”能够成为不向法庭提交书证原件的理由,如果以此作为用复印件定案的依据,广大将人人自危,中国无异于回到门自抓、自诉、自审、自判的时期。检察员在法庭上说核对过原件,无异于民事诉讼的原告在法庭上说“我看过原件了,是真的,被告和不用看了!”

  4、以“归档”作为“难以取得”书证原件的理由,于法无据,且荒诞无稽。试问,临沂商城指挥部的档案是用钢筋水泥封存的么?就算钢筋水泥,也有办法锯开吧?《拆迁补偿协议书》既不涉及国家的国防、外交机密,也不涉及案外人的个人隐私,指挥部或者其上级颍泉区有什么依据向法庭提供?根据法律,即使涉及和他人隐私,也必须提交到法庭,可以通过不公开审理并要求人签署保密承诺书的方式来防止泄密。

  5、国家建立档案保管制度的目的,正是为了有效地利用档案,便于在必要时通过档案材料来了解事实。基于此,档案法第二十条“机关、团体、企业事业单位和其他组织以及根据经济建设、国防建设、教学科研和其他各项工作的需要,可以按照有关,利用档案馆未的档案以及有关机关、团体、企业事业单位和其他组织保存的档案。”在至关重要的、直接关系到名誉、的刑事诉讼中,临沂商城指挥部仍然以“档案管理”为由向法院提交一份普通的《拆迁补偿协议书》原件,个中缘由到底是什么?!

  检察员强调说,《拆迁补偿协议书》书写流畅、一次完成,因此不存在事后添加的可能性。

  人回应:即使是经过严格训练的专业鉴定人员,在看到原件时,也不敢直接下结论,必须要按照严格的技术规范,层层剥离纸张,然后根据墨迹的渗透程度来认定书写的时间、文书形成过程等。检察员看到复印件就敢说“书写流畅、一次完成”,这得要有多大的勇气啊!在鉴定人员那里,复印件可是毫无鉴定价值的,换言之,复印件根本无法鉴定,更无法鉴定形成时间。

  检察员主张,《拆迁补偿协议书》和领款单的手工填写内容完全符合,所以不是事后添加的。

  1、《拆迁补偿协议书》和领款单上的“被拆迁人”一栏,是用来填写人名的地方,在姓名之后又写上“加油库”字样,明显违反,“加油库”是人名么?

  2、无论是人向一审法庭提交的其他8个案外人的《拆迁补偿协议书》,还是卷里面的梁永三另外几份《拆迁补偿协议书》和领款单,“被拆迁人”一栏都只填写了姓名,没有加任何内容,足以说明,用来梁永三的《拆迁补偿协议书》和领款单,是特制的,“加油库”等内容是为了将梁永三送上被告席而事后添加的。

  同时人还表示,除了已经在一审提交的8份以外,如果法庭认为有必要,人可以再向其他被拆迁人调取几百份《拆迁补偿协议书》,用来进一步证明,77-5《拆迁补偿协议书》在人名处添加其他内容,绝对是唯一的。

  争议焦点二、临沂商城指挥部的官员们到底有没有“被骗”,如果“被骗”,是否构成工作人员签订、履行合同失职被骗罪

  梁永三在上诉时指出,诈骗罪属于侵财案件,有人诈骗,就一定有人被骗,否则诈骗无法成立。既然认为我诈骗了拆迁款,那就意味着临沂商城指挥部的工作人员张文生、徐涛、朱利华等人被骗。因为,张文生和徐涛是指挥部作出会议纪要及签订补偿协议的责任人,朱利华是在作出会议纪要之前负责调查的责任人。依照刑法第四百零六条的,应当以工作人员签订、履行合同失职被骗罪追究这些人的刑事责任。三年过去了,首办本案的颍泉区检察院以及先后办理此案的其他检察院至今没有对张文生等人提出,明显采用双重标准办案。原审法院认可公诉机关的双重标准,在“被害人”缺失的前提下,认定我“诈骗”,不仅是认定事实不清,也是对法律的错误适用。

  检察员表示,因梁永三提交了委托中石油公司购买加油设施的委托书,临沂商城指挥部的工作人员作出会议纪要确实是因为被骗了,但是没有严重失职,不能以国家工作人员签订合同失职被骗罪追究他们的刑事责任。

  1、卷里面的显示,指挥部2011年3月和10月分别组织对被拆迁人房屋、土地及附属设施的第二、第三次摸底调查,其中第三次对梁永三名下停车场的摸底调查于10月10日开始,这时加油设施正由新新公司的员工在经营。而第二次摸底调查时,停车场还没有加油设施。如果说指挥部对加油设施的经营时间及权属一无所知,那他们的摸底调查到底起到了什么作用,摸到了什么底?这算不算严重失职?

  2、指挥部与停车场近在咫尺,步行都花不了多长时间,他们拿到梁永三转交的委托书等材料后,如果没有到现场去核实,这算不算严重失职?

  3、中石油公司在阜阳市有分支机构,指挥部却没有向他们核实相关情况,这算不算严重失职?

  4、朱利华在3月31日到中石油安徽省分公司调查,当日即得知委托书百分百虚假,却没有向指挥部反馈调查结果,也没有向指挥部提交搜集到的真实印模,这算不算严重失职?

  5、张文生3月30日将委托书交给朱利华,却不追问调查结果,反而于4月5日匆匆忙忙地作出会议纪要,这算不算严重失职?

  6、既然主张指挥部工作人员被骗签订了补偿协议,未经渎职犯罪侦查部门立案侦查,未经公诉部门讨论,更未经过审判,甚至都没有进行最起码的初步调查,直接认定指挥部工作人员不构成国家工作人员签订合同失职被骗罪,检察员有这样的么?在程序上是否?

  1、一审第18页第4自然段引用的中石油公司法务人员吴增辉证言证明,吴增辉在31日接受调查时,当面对朱利华说,我公司不会受托代买加油设施,我公司不会在委托书上加盖印章,这等于当场双重宣判委托书死刑,还不够清楚明白么?

  2、吴增辉和朱利华31日当场仅通过委托书的复印件,就看出印章不像真的,吴增辉提供了真实印章的印模,朱利华完全有条件回去与委托书的原件比对,而鉴定书称委托书印章和真实印章在规格特征、印文特征等方面存在大量的、显著的、本质的不同,说明正用即可分辨出委托书的印章是虚假的,指挥部的工作人员缘何不能认定?

  3、在委托书上加盖受委托人的印章,严重常理,指挥部至少有三个法律专家,缘何不能识别?难道朱利华是个不称职的检察官?难道徐涛的律师资格是假的?难道他们长期从事法律工作是尸位素餐?徐涛和胡明森当年作为诉讼代理人出庭的时候,难道都在委托书上签了自己的大名?

  争议焦点三、梁永三有没有非法占有公私财物的故意,他所领取的150万元到底是停车场的补偿费,还是加油设施的补偿费

  梁永三上诉认为,诈骗的主观表现,是没有的或约定的基础,通过虚构的事实,引诱他人交出财物。

  而自己有基础,是基于被拆迁人的身份,就拆迁补偿问题提出主张,在主观上应当定性为依法,即使发生争议,也属于民法调整范围,不能将正当的民事求偿行为定性为“以非法占有为目的,骗取公私财物”。具体理由有以下4点:

  1、就拆迁补偿款的指向性而言,除非被拆迁物根本不存在,上诉人凭构了一个停车场要求补偿,那才属于刑法概念的虚构事实。而本案中涉及的停车场及场内加油设施都是不容置疑的客观存在。

  2、会议纪要已载明补偿依据为房地产评估报告,张文生亦陈述支付150万元的原因是在评估结果330万元的基础上打折。《委托书》等材料与补偿款没有关联性。加油设施的产权归属也不影响补偿款的数额,最多只能影响补偿款的最终分配问题,而这一点,仍属于民法调整范围,并且是上诉人和付红林之间的事情,与拆迁人无关。

  3、临沂商城指挥部在2013年4月2日《情况说明》中称他们的一贯做法是“对租赁经营户不予补偿”,只补偿房主。按照这种说法,付红林想要获得拆迁补偿,想要自己的权益,唯一的办法就是把加油设施记到上诉人名下,请上诉人代为主张。为正当而采取变通措施,即使有瑕疵也不能与牟取非法所得画上等号。如果只允许指挥部补偿租赁户,不允许作为房东的上诉人代表租赁户主张补偿款,那是不是意味着,所有的租赁经营户在被拆迁的时候只能自认倒霉?!如果拆迁导致租赁经营户失去生产资源,失去之本,是不是他们只能选择?

  4、《委托书》等材料为付红林提供,上诉人没有朱利华那样的职务便利,无法调查材料的真实性,对提交相关材料没有主观。

  在庭审调查阶段,付红林也谈到了两点,1是他找过临沂商城指挥部,指挥部补偿,让他去找房东梁永三。2是梁永三确实不知道委托书的印章是假的,知道后还狠狠地骂了他一顿,说造假是违法的,还说既然指挥部都知道你这个委托书是假的了,肯定不会给你补偿费了。

  付红林的人指出,仅从张文生的即可看出指挥部根本没有。问张文生,既然你们说加油设施已经赔过,为什么还要再赔150万呢?张文生说,梁永讲理嘛,不赔他就不搬迁,为了保障拆迁进度,只好按他的要求办。这段线万元,不是被骗,而是,是因为梁永肯搬迁,而他在拆迁区域威信极高,影响力巨大,老百姓都看着他,他搬了别人自然会搬,所以指挥部就先,等他搬了,再下手搞他。

  1、本案根本不存在所谓“二次补偿”,应该是第二项补偿。因为,梁永三占地14亩(9333平方米)的大型停车场实际包含着两项内容,一项是4200平方米房屋,一项是占地5100平方米的100多个停车位,尚存的使用年限为31年。被控方定义为完全补偿的所谓“第一次补偿”,是由77-1至77-4这4份《拆迁补偿协议书》来体现的。在卷里面残缺不全的77-2和77-4《拆迁补偿协议书》上,记载的全部是房屋,没有一个字涉及到停车位。根据卷里面指挥部自己统计的表格,77-1至77-4《拆迁补偿协议书》所涉及的全部补偿面积为4200平方米,内容为房屋,足以证明,所谓“第一次补偿”,连停车场一半面积都不到,不可能包括停车位。

  梁永三就停车位提出的补偿,被指挥部描述为“要求二次补偿”,无异于说,他们在补偿了4200平方米房屋之后,有权无偿取得梁永三5100平方米的100多个停车位!谁给了临沂商城指挥部这样的超级?!说梁永三牟取非法所得,他就真实存在的停车位要求补偿,并非是哪个国家的法?!100多个停车位,31年经营权,仅仅获得了150万元补偿款,平均每年才得到48387元补偿。反观指挥部,5100平方米,支付150万元,平均每平方米成本才294元,修建成商铺后开盘价即为每平方米5500元,到底是谁牟取了非法利益?!

  检察员认为,梁永三领取的150万元,其中103万元是赔给加油设施的,而加油设施不是他买的,所以是诈骗。

  1、加油设施补偿费等内容,与梁永三提交的评估报告相矛盾。会议纪要先引用了评估报告中停车场市场价值330万元的结论,再作出分项补偿的决定。但评估报告谈的只是停车场整体,并没有区分停车场和加油设施各价值多少。显然,将加油设施单独列项,是指挥部的发明。并且,停车场属于主体,仅占地33平方米的超小型加油设施只是停车场的附属物,在停车场的权重中,显然只占一小部分。而指挥部在会议纪要中将加油设施的补偿款计算为停车场的两倍多,毫无道理。

  2、加油设施补偿费等内容严重不合情理,明显虚假。指挥部既没有买下加油设施,也没有将其砸毁,为什么要支付加油设施补偿费?如果买下或者砸毁了,为什么又有加油设施搬迁、安装费?这二者是相互矛盾的,不应该并存,而且搬迁费还计算了两笔,一笔10万,一笔8万,该内容明显有故意项目以凑齐103万元之嫌。因为显示,指挥部在作出会议纪要之前的3月份就已经报案称梁永三诈骗103万元。

  3、梁永三如果看到过《拆迁安置协议书》上的加油设施补偿费等内容,根本不可能接受,更不会签字。梁永三应该清楚,自己所要争取的,是停车场的补偿费。与5100平方米、100多个车位的大型停车场未来31年经营权损失相比,加油设施的搬迁损失显然微不足道,而且这个加油设施还是付红林的,付红林的战友就在指挥部负责拆迁工作,梁永可能将赔给付红林的钱装进自己腰包。只要梁永三当时,就不可能接受加油设施103万,而停车场仅仅47万元的补偿方案。并且,如果说5100平方米停车场只有47万元的补偿费,岂不是说每平方米只补偿92元钱?这就是指挥部在拆迁文件里面的“让利于民”?

  争议焦点四、临沂商城指挥部有没有征收权,有没有违法,违法是不是受法律的范围

  梁永三上诉认为,临沂商城没有依理征用土地的手续。其故意化整为零在省取得的批文,因违法而应当被宣告无效。其行为违法,不能成为法律的客体。

  检察员主张,即使是违法,也与本案无关,并且没有证明违法,并举例说,抢劫别人偷来的钱也是犯罪。

  1、是否违法当然与本案有关。首先,如果违法,那么行为本身不受法律,不适用关于补偿的法律及相关政策,指挥部和梁永三之间就成了纯粹的资产收购关系,梁永三作为资产的出售方,无论是拆迁,还是就拆迁补偿款漫天要价,都是两个平等主体之间的民事关系,指挥部可以放弃收购,可以就地还钱,但是不能利法来打击对方。

  2、如果违法,真正应当被追究刑事责任的,是指挥部。他们利用违法取得的土地批文,通过文件的形式向广大被拆迁人谎称自己取得了的许可,令梁永三和其他被拆迁人产生错误认识,误以为对方是,自愿交出自己赖以的土地、房屋、经营设施等财产,指挥部的行为完全符合诈骗罪的犯罪特征。由颍泉区的情况说明可知,临沂商城指挥部的6个指挥长中,有4个是临沂商城有限公司的高管,足以说明这个指挥部是官商一体的。而临沂商城通过本次建设商铺对外发售,获取了巨大利益是不争的事实。

  3、人已在一审阶段提交三份土地批文作为,证明违法。临沂商城征迁补偿方案实施细则中叙述:“循环经济园区用地经省【皖政地置[2008]114号】、【皖政地(增减挂钩)[2009]2号】和【皖政地(增减挂钩)[2009]4号】批准。人提交的土地批文显示,前述2008年的批文为7月31日作出,2009年的两份批文均为7月7日作出,7月7日这天的两份批文合计78公顷,其中耕地68.4009公顷。土地管理法第四十五条,征收基本农田以外的耕地超过三十五公顷的,应当由国务院批准。而临沂商城7月7日同一天取得的两份批文涉及的耕地,分别为34.047公顷和34.3539公顷。这明显是故意化整为零,恶意规避法律。《土地管理法实施条例》第二十一条:“具体建设项目需要使用土地的,建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请,办理建设用地审批手续。”将同一项目化整为零报批,属逃避国务院管控的恶意行为,也是违法行为。《土地管理法》第七十八条:“超越批准权限非法批准占用土地的,或者违反法律的程序批准占用、征收土地的,其批准文件无效”。

  国土资源部在《深入开展土地市场治理整顿工作实施方案》也专门:“分两期以上审批土地的,为分拆批地……分拆批地的主要责任由分拆项目的审批机关承担。分拆申请用地的行为按骗取批准、非法占地论处。”

  根据上述证明的情形,结律,足以认定,临沂商城没有依理征用土地的手续。其故意化整为零在安徽省取得的土地批文,因违法而应当被宣告无效,其未经国务院批准的行为当然违法。

  同时,《物权法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》均,为了公共利益的需要,才可以征收土地及土地上的房屋。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条还列举了公共利益的范围,对公益界定的标准是十分严格的,比如国防建设,比如水利设施建设,显然,临沂商城这样一个典型的商业地产项目,根本不属于公益项目。因此,无论在程序上,还是在实体上,临沂商城指挥部的行为都是违法的。

  4、检察员所举毫无可比性。梁永三既不是偷,也不是抢,也没有针对一个与自己无关的对象。他是在被违法过程中,在自己大型停车场未来31年经营权被夺走的前提下,为了减少损失,提出自己的补偿要求,并且停车场和加油设施都是不容置疑的客观存在,其行为本身不构成对他人的侵害,不具有违法性。

  离开法庭之后,数十名旁听群众仍簇拥在梁永三周围,不肯散去。梁永三叹了口气,慢慢地说,我今天才明白,为什么那些人3月份就报案说我诈骗,4月12日还赔钱给我,并且一直拖到6月份才抓我,他们就是要拖到大家都搬迁了,再来慢慢整我,真是何其!何其!

  一位老人拉着记者说,我81岁了,我要摸着说,梁永三是啊!我们被拆迁的八个行政村的农民,没有一个不说梁永三好的,那些他的人,丢的脸啊!(潘书培)

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